1- CONSIDERAZIONI INIZIALI
In relazione alla nota emergenza creata dal COVID-19 ci si può legittimamente chiedere se si tratti di un evento inquadrabile nel concetto di “causa di forza maggiore” ovvero di “difficoltà nell’esecuzione oltre l’alea normale del contratto”.
Per “causa di forza maggiore” si intende un evento derivante dalla natura (o dal fatto dell’uomo) che non può essere previsto o che, anche se previsto, non può essere impedito.
Per “difficoltà nell’esecuzione oltre l’alea normale del contratto” si intende che vi sia una difficoltà rilevante della prestazione o una sua reale onerosità superiore a quella contrattualmente pattuita ed anche a quella ragionevolmente prevedibile al momento della conclusione del contratto.
Fatto salvo che ogni caso ha le sue particolarità (vedi anche le nostre considerazioni finali), esaminiamo ora sinteticamente le più importanti normative a livello sia nazionale sia internazionale.
2- LA NORMATIVA NAZIONALE
Nel diritto civile la forza maggiore è causa di esonero da responsabilità (soggettiva) contrattuale o extracontrattuale in caso:
1-. di impossibilità sopravvenuta
oppure
2-. di eccessiva onerosità sopravvenuta.
Sub 1) L’impossibilità sopravvenuta è da intendersi quale situazione impeditiva dell’adempimento non prevedibile al momento nel quale è sorto il rapporto obbligatorio e quindi non esigibile nei confronti dell’obbligato.
Non è richiesta una impossibilità assoluta insuperabile per il debitore a prescindere da quanti “sforzi” egli possa porre in essere: è invece richiesta l’esistenza di una “situazione sopravvenuta” imprevedibile nel momento nel quale è sorta l’obbligazione, tale da non potersi superare con un normale e diligente sforzo.
Occorre pertanto distinguere tra l’impossibilità totale – che comporta l’estinzione dell’obbligazione – e l’impossibilità parziale – nella quale residua una prestazione esigibile.
Sub 2) L’eccessiva onerosità sopravvenuta non concerne invece una prestazione divenuta impossibile, in parte o del tutto, oppure un bene deteriorato o perito, ma riguarda l’alterazione del rapporto di valore tra le reciproche prestazioni, imputabile ad eventi straordinari ed imprevedibili che grava su una sola parte contrattuale.
Sub 1) Impossibilità sopravvenuta
L’art. 1218 c.c. prevede che “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”;
L’art. 1256 c.c. prevede invece che “l’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile” (co. 1) ;
altrimenti:
“se la responsabilità è solo temporanea, il debitore, finché (l’impossibilità n.d.r) perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento”
ed ancora che
“l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla”.
L’art. 1463 c.c. prevede infine che “nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuta” a norma dell’art. 2033 c.c., per cui “chi ha eseguito un pagamento non dovuto, ha diritto di ripetere ciò che ha pagato” ed inoltre “ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda”.
Per le obbligazioni già contratte, in forza degli art. 1258 e 1464 c.c., potrebbe verificarsi l’ipotesi relativa all’impossibilità parziale, cioè quella secondo la quale “la prestazione di una parte (contrattuale) è divenuta solo parzialmente impossibile”: in tal caso:
(i) il debitore è liberato dall’obbligazione con l’esecuzione della parte rimasta possibile;
(ii) l’altra parte avrà “diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta”, potendo anche recedere dal contratto “qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale”.
Sub 2) Eccessiva onerosità sopravvenuta
L’art. 1467 c.c., relativamente ai contratti con prestazioni corrispettive divenuti “eccessivamente onerosi per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili” e che superano l’alea normale, prevede che:
(i) il debitore possa domandare la risoluzione del contratto
e che
(ii) conseguentemente alla suddetta domanda, il creditore possa offrirne la sola modifica a nuove ed equilibrate condizioni.
In entrambe ipotesi, un aspetto importante riguarda la tempestività della comunicazione del debitore al creditore dell’insorgere dell’evento che rende impossibile o eccessivamente onerosa la propria obbligazione.
BENI MATERIALI
Dette regole trovano, del pari, applicazione quando l’oggetto dell’obbligazione non è una prestazione ma un bene materiale che ha subito un deterioramento o è perito del tutto.
CLAUSOLE VESSATORIE
Le norme di cui sopra, ove applicabili, rendono nulle le eventuali clausole generali o vessatorie ex artt. 1341 e 1342 c.c. contenute nei contratti, anche se conosciute o conoscibili o sottoscritte dalle parti contrattuali.
CONSIDERAZIONI FINALI IN AMBITO ITALIANO
In ambito nazionale, visti gli articoli sopra richiamati, in linea generale e fatte salve le necessarie verifiche caso per caso relative ad esempio al momento nel quale è stato stipulato il contratto, l’attuale emergenza sanitaria COVID-19 può costituire un’impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (di fare o di dare) che determina l’esonero del debitore dalla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
3- IL QUADRO EUROPEO ed INTERNAZIONALE
A livello europeo ed internazionale la situazione normativa non è dissimile a quella italiana.
UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law)
L’art. 7.1.7 dei principi di UNIDROIT prevede che l’obbligato non è tenuto all’adempimento, specie nei contratti di durata, se dimostra che la mancata esecuzione dei propri obblighi contrattuali è dovuta ad un impedimento al di fuori del suo controllo, insuperabile, imprevisto ed imprevedibile al momento della conclusione del contratto (cd “force majeure”), lasciando tuttavia alle parti la possibilità di una esecuzione parziale o differita.
L’obbligato deve comunicare tempestivamente tale impedimento alla controparte, rispondendo dei danni, nel caso di tardività della comunicazione.
In ogni caso, se non più interessate alla prosecuzione del contratto, ambo le parti possono decidere di risolvere il contratto (oltre a quello di richiedere gli interessi maturati) oppure di differirne e/o modificarne le modalità esecutive.
Al par. 3 del suddetto art. 7.1.7 si fa presente che quest’ultimo articolo va letto tenendo anche conto dell’art. 6.2.2 in merito alla “hardship” nei contratti a prestazioni corrispettive e nel quale si fa riferimento ad un alterazione dell’equilibrio di dette prestazioni in seguito:
(i) ad eventi verificatisi o divenuti noti dopo la conclusione del contratto e fuori dal controllo delle parti ovvero
(ii) ad eventi imprevedibili per le parti al momento della conclusione del contratto.
Ovviamente, anche in tal caso non rilevano le difficoltà rientranti nell’alea normale di ciascun contratto.
Pertanto, il par. 6 del suddetto art. 7.1.7 quale norma di chiusura ha previsto la possibilità dell’insorgere di situazioni che possono allo stesso tempo essere inquadrate quali (i) causa di forza maggiore ovvero (ii) di “hardship” cioè di difficoltà rilevanti, lasciando alle parti la decisione sul rimedio da adottare.
CISG – United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
Secondo l’art. 79 della Contracts for the International Sale of Goods (CISG), stipulata nel 1980 a Vienna e ratificata dall’Italia, l’obbligato non è responsabile per l’inadempimento se prova un impedimento (e le sue conseguenze) indipendente dalla sua volontà, insuperabile, imprevisto e ragionevolmente imprevedibile al momento della conclusione del contratto.
Inoltre se l’inadempimento (totale o parziale) deriva da situazioni di un soggetto terzo (incaricato da una delle due parti) che può vantare cause di forza maggiore o altre difficoltà rilevanti, la parte che ha incaricato il suddetto terzo è esonerata dalla propria responsabilità.
Anche in questo caso, l’obbligato deve avvisare tempestivamente la controparte dell’impedimento e delle sue conseguenze sulla capacità di esecuzione del proprio duty ; infatti, l’avviso tardivo comporta l’obbligo di corresponsione dei danni o degli interessi.
ICC (International Chamber of Commerce)
Sulla scorta dei Principi di UNIDROIT e della CISG, anche la Camera di Commercio Internazionale nel 2003, con revisione successiva della Commissione Commercial Law and Practice (CLP), ha elaborato alcune clausole.
ICC Force Majeure Clause”
Trattasi di una specifica clausola standard di forza maggiore (cd. “ ICC Force Majeure Clause”) – esistente in una long e short form – che, se inserita nel contratto, è atta a disciplinare una serie di eventi e/o circostanze ben definiti (“listed events”) non imputabili alle parti contrattuali e comportanti l’impossibilità (totale o parziale) di adempiere alle rispettive obbligazioni, tra cui i cd. “Act of God” come le epidemie.
E’ stato previsto che l’obbligato sia sollevato da qualsiasi responsabilità per danni o altre conseguenze contrattuali per violazione (da impedimento) del contratto, a meno che l’evento imprevisto ed imprevedibile sia solo temporaneo e consenta un’esecuzione differita (a condizioni ri-equilibrate) o anche solo parziale (conosciute ed accettate dalla controparte) fino all’ipotesi d’impedimento di entità tale che entrambe le parti potranno rispettivamente invocare il diritto alla risoluzione.
ICC Hardship Clause
La clausola di eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (cd. “ICC Hardship Clause”), dai contorni applicativi più labili e nella prassi associata anche ad eventi di natura non economica, ha una diversa applicazione ed è finalizzata a consentire alle parti contrattuali di sospendere il contratto e rideterminarne le condizioni per adeguarlo ad un nuovo stato di fatto, tramite l’intervento di una terza parte o con un nuovo apposito accordo, e, solo in ultima ipotesi per il caso di mancato accordo, ricorrere alla risoluzione del contratto.
Per entrambe le clausole, infine, vale la regola generale della notifica tempestiva dell’impedimento e della loro inserzione espressa con il nome completo nei contratti (anche se, in ogni caso, si è previsto che qualsiasi riferimento in contratto alle clausole ICC, in assenza di prove contrarie, debba comunque considerato come un riferimento specifico).
CLAUSOLE CONTRATTUALI SPECIFICHE:
MAC (Material Adverse Change clause) o MAE (Materia Adverse Effect)
Dopo l’11 settembre 2001, in operazioni M&A (Mergers & Acquisitions), ma più recentemente anche nell’ambito di finanziamenti o project financing, sono spesso previste le cd. clausole MAC (Material Adverse Change) o MAE (Material Adverse Effect) – a detta nostra, clausole di “assenza di effetti sfavorevoli” – che non sono strettamente attinenti alla forza maggiore o alla hardship ricorrente nei contratti di lunga durata, quanto piuttosto agli effetti sfavorevoli intervenuti tra il signing (la sottoscrizione del contratto preliminare/accordo quadro) e la data del closing (la stipula dell’atto di cessione/esecuzione delle obbligazioni), clausole che permettono all’acquirente il diritto di sospendere (cool-off) o recedere (altrimenti con una penale o breakage fee) dal contratto oppure di chiedere la revisione del prezzo.
Ciò che accomuna le due clausole è il sopravvenire di un evento imprevisto o imprevedibile al momento della sottoscrizione del suddetto “primo” step contrattuale.
CONSIDERAZIONI FINALI IN AMBITO EUROPEO ED INTERNAZIONALE
Anche in ambito europeo ed internazionale, atteso quanto sopra, in linea generale e fatte salve le necessarie verifiche caso per caso relative ad esempio al momento nel quale è stato stipulato il contratto, l’attuale emergenza sanitaria COVID-19 può costituire un’impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (di fare o di dare) che determina l’esonero del debitore dalla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
CONCLUSIONI OPERATIVE
Per ogni singolo e differente caso si potranno quindi ipotizzare:
– la sospensione della prestazione (di fare o di dare);
– la rinegoziazione dei termini contrattuali;
o in ultima analisi, a causa di un mancato accordo:
– la risoluzione del contratto.
